作者：赵桂玉

一、毒品犯罪的法益之争

关于毒品犯罪所侵害的法益有两种观点，第一种是国家对毒品的管理制度，{1}661第二种是公众健康。{2}1005我们对上述两种观点的合理性展开分析：首先，如果说毒品犯罪所侵害的法益是国家对毒品的管理制度是一个真命题，那么，一切侵害这种管理制度的行为都是犯罪，因此，购买、吸食、注射毒品的行为都因侵害了国家对毒品的管理制度而构成犯罪。事实上，个人购买、吸食、注射毒品对国家的毒品管理制度的侵害是确定无疑的，但却并不构成犯罪，因此，很难说触犯国家对毒品的管理制度就是毒品犯罪问题的核心。其次，如果说毒品犯罪侵害的法益是公众健康，那么，个人购买、吸食、注射毒品对身体健康的侵害也是确定无疑的，因此，国家禁止非法购买、吸食、注射毒品。需要说明的是，作为毒品犯罪的保护法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是针对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。{2}1005-1006对于张明楷教授提出的毒品犯罪所侵害的是超个人法益的公众健康这一观点，本文持肯定态度。但是张教授认为个人购买、吸食、注射毒品的行为不属于犯罪，因为这种行为只是以行为人自己为被害对象的。对此，本文并不赞同。个人购买、吸食、注射毒品的行为通过直接损害行为人自身健康的方式间接侵害了公众健康这一法益，只不过侵害者本身也是受害人而已，除此以外，找不到购买、吸食、注射毒品行为“出罪”的理论依据。但是，侵害者本身也是受害人并不是出罪的正当理由，刑法并没有因为他们也是受害者而否定其行为的犯罪本质。本文认为，涉毒犯罪所侵害的是多重法益，包括但不限于国家对毒品的管理制度和公众健康。

二、毒品犯罪中“居间行为”的性质之争

贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。{2}1007通说认为，成立贩卖毒品罪的行为人主观上获利的目的是必要的，但客观上是否获利则不予考虑。由此可见，贩卖毒品是以一定利益（不限于经济利益）为目的的犯罪行为，即没有获利目的的贩卖行为并不构成该罪。即便行为人获得了一定利益，但排除了通过贩卖毒品获利的意图，那么该行为人仍不构成贩卖毒品罪。我们看下则案例：

2009年6月中旬，吸毒人员陈某、黎某等人凑了400元钱，由陈某打电话联系黄某购买1克海洛因。黄某用陈某给他的400元钱以350元的价格从他人手中购得海洛因1克后，交给陈某、黎某等人。黄某将获利的50元用于购买香烟。同年6月底，陈某又打电话给黄某购买0.5克海洛因。后黄某用陈某给他的200元以170元的价格从他人手中购得海洛因0.5克后，交给了陈某。黄某又将获利的30元买了香烟。黄某被警方抓获后，向警方供述称，自己帮朋友购买毒品，仅仅从中赚取香烟钱，并无营利的目的，因此自己的行为不是贩毒。法院审理后认为：黄某违反国家关于违禁品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。本案中，黄某虽无营利的目的，但并不影响其行为构成贩卖毒品罪，因此法院的判决是正确的。{3}480

本文认为黄某的行为是否属于“贩卖”尚有探讨的余地，因此，对上则案例中的结论持否定态度，理由如下：

第一，本文认为黄某的行为属于“居间代买”毒品，而不是贩卖毒品。黄某先后获利的50元和30元可以理解为“代买”行为的“劳务”所得，并不是有偿转让毒品获利所得。正如下则案例中的A：瘾君子B得知A要打车去县城办事，遂拜托A顺便前往县城的C处代为购买毒品用于自己吸食。C处的毒品350元一克，B给了A 400元，并说剩余的50元作为车费，不用找了。于是A顺利地帮助B购买了毒品。两则案例中的黄某和A分别获得了一定的利益，但是都不属于贩卖毒品的行为。案例中的黄某更符合“居间人”的身份，更确切地说其行为性质属于“居间代买”。关于居间人是否构成贩卖毒品罪的问题，有著作认为，若受出卖方委托寻找吸毒者，居间人不管是否以牟利为目的，都与贩毒者构成共犯，因为无论其行为出于何种目的，其主观方面也是希望买卖双方的毒品交易成功。但是，若是受吸毒者的委托代其购买毒品，则需要考察居间人是否以牟利为目的。{4}190案例中的黄某并没有贩卖毒品牟利的目的，而且两次代为购买毒品海洛因的数量共计1.5克，尚未达到刑法第三百四十八条的非法持有毒品罪所规定的数量，因此，黄某的行为也不构成非法持有毒品罪。根据现行刑法的规定，吸毒者陈某、黎某购买、吸食毒品的行为不构成犯罪，则代为购买者黄某也不构成犯罪。当然，如果黄某是“职业居间人”，即长期为他人代买毒品，即便其没有牟利目的，也应受到刑法的打击。众所周知，毒品犯罪的私密性较强，无论贩卖行为还是购买行为，都是私下进行秘密交易，陌生人难以轻易介入。从实际案例来看，很多毒品买卖交易是在“居间人”的介绍、撮合下促成的，因此，“居间人”的参与直接破坏了国家对毒品的管理制度。但此时对“居间人”如何来定性处罚，理论上存在争议：一种意见认为，对居间人是否从毒品交易中获利不予考虑，均以贩卖毒品罪的共犯论处；另一种意见认为，居间人如果仅仅代替吸毒人员购买毒品，即便长期重复此代买行为，也不能以贩卖毒品罪的共犯论处。

本文认为，对于贩卖毒品过程中的居间人行为定性问题，可以分两个层次考虑：第一，居间人为贩卖毒品者宣传、联系毒品买家的，或者既为毒品卖家宣传、联系买家又为买家联系购买毒品二者兼而有之的，对此居间人的行为应认定为贩卖毒品罪，根据其在整个犯罪过程中所起的作用来定罪量刑。第二，根据现行刑法，单纯吸食、注射毒品和为自己吸食、注射而购买毒品的行为并不构成犯罪，因此，居间人仅为他人吸食、注射毒品而代买的，其行为本质与吸食者亲自购买并无差异，因此，吸食者无罪，则代买者无罪。此时的代买毒品居间人相当于民法中的代理人，吸毒者相当于被代理人，根据责任分配原则，没有超出被代理人意志的代理行为，其结果应该由被代理人承担，因此，如果将代买者的行为定性为贩卖毒品，那么无异于将吸食者本身视为贩卖毒品罪的共犯。

三、毒品犯罪的未遂犯和不能犯之争

毒品犯罪的社会危害性严重，国际、国内毒品泛滥的势头并没有得到有效控制，禁毒任务面临严峻考验，因此，在司法实践中即便是涉毒犯罪的未遂犯也给予处罚，目的在于震慑、打击毒枭，净化社会环境，将毒品犯罪的潜在危害性降到最低。即便如此，鉴于刑法的严厉性，本文认为，对于毒品犯罪应该严格区分未遂犯和不能犯，适当限制“未遂犯”的处罚范围，该打击的绝不手软，不该打击的也绝不滥用刑罚。

关于未遂犯，德国刑法第二十二条规定：行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行为人所预期的结果的，是犯罪未遂。我国刑法第二十三条第一款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。该条第二款明确规定未遂犯应该处罚，只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

从法条规定的涵义来分析，首先，未遂犯必须具备犯罪的性质，满足犯罪所需的构成要件；其次，正常情况下，其犯罪目的可以实现，未达既遂状态是由于犯罪分子之外的客观因素所致。在司法实践中，毒品犯罪所处罚的未遂犯主要有两类：能犯未遂和“不能犯未遂”。对于能犯未遂，本文认为没有深入探讨的必要，因为它已经属于一个完整犯罪过程中的某一范畴，它走的是犯罪之路，只是没有走到既遂的尽头而已。问题在于不能犯，是否有足够的理论依据将不能犯视为未遂犯处罚，“不能犯未遂”的说法本身是否符合逻辑，对此，本文认为有继续探讨的必要。

严格意义来说，我国刑法理论通说中并不存在不能犯之说，只是把不能犯作为未遂犯的一种形态，即不能犯未遂，在司法实务中，除了迷信犯，一般的不能犯未遂也是要处罚的。

关于不能犯的涵义，不同著作的描述大同小异：所谓不能犯，是行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为，从其性质来看，不可能引起结果的情况。{5}443不能犯，是指行为人主观上有意实行犯罪，但就行为的性质看并无实现构成要件内容的可能性，现实上不能发生法益侵害结果而不受处罚的情况。{6}190可见，有的学者一开始就认为不能犯没有可罚性，本文认为，不能犯根本没有违法性，因此更谈不到有责性和可罚性。但是，问题也随之而来，如果说不能犯没有违法性，那么对于不能犯是否可以采取防卫措施、这种防卫是否具有正当性？众所周知，正当防卫是正对不正的合法行为，既然不能犯没有违法性，那么对其实施的防卫也就不具备正对不正的性质。对此，本文认为，关于上述问题，应该区别情况分别对待。从一般人的角度来看，如果不能犯者实施的行为客观上表现了犯罪危险性的形式要件，那么针对其行为所采取的防卫措施也就具备了正当防卫的性质；如果不能犯者实施的行为客观上没有让一般人感受到危险，那么对其行为所采取的防卫措施也就不具备正当防卫的形式要件。例如：1）行为人拿着一把仿真枪（或者没装子弹的真枪）意图向他人射击，或者拿上述“枪支”抢劫金融机构；2）行为人携带自制的爆炸物（实际不存在爆炸的可能性）危害公共安全；3）行为人认为明矾可能有剧毒，因此将明矾研成粉末，放入了自己婴儿的奶瓶中，意图毒害婴儿；4）行为人持刀对田地里的稻草人一番狂砍；很明显，在一般人眼中，上述例1）和例2）中行为人的行为客观上让人感受到了可能的危险，因此对其采取防卫措施，符合正当防卫的形式要求，只是没有实际的防卫效果而已。例3和例4中的行为人，一般人并不觉得其行为具有可能的危险，因此，现实中也就没有对其采取防卫措施的必要性。在毒品犯罪中，即便不能犯也要按照未遂犯来处罚，这是刑事政策对刑法理论的胜利。即便毒品犯罪社会危害性大，但是，既然对行为人的行为定性为贩卖毒品罪（未遂），最起码该行为在客观上应该和毒品有某种联系，而不能仅仅因为行为人主观上有一个涉毒犯罪的犯意。如果将犯罪的着手到既遂比作一条路，那么犯罪未遂应该处于这条路上的某一段，而不能犯根本与这条路没有交集，所谓的“不能犯未遂”从何而来呢？首先，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定原则之嫌。再次，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有主观归罪之嫌。{1}1010对此，本文深表赞同。当前的理论通说和司法实践将毒品犯罪的不能犯定性为未遂犯的合理性值得怀疑。

本文认为，就行为人意欲实现某一犯罪的不能犯而言，行为人并不构成该意图实现的罪名的犯罪（未遂），但并不意味着行为人的行为不构成其他犯罪。例如，某男欲入室强奸妇女，昏暗中潜入乙（男）的卧室，朝熟睡中的乙扑了上去，撕扯其睡衣，并抚摸乙的身体。乙遂惊醒，于是，甲才发现乙的男性身份。对此，原本甲意图实施的是一个强奸行为，但由于对象不能犯的缘故，甲的行为并不构成强奸（未遂）罪，但是，其行为仍然符合其他犯罪的构成要件，可能成立强制猥亵、侮辱他人罪，仍然要按照成立的犯罪来定罪处罚。

四、购买、吸食、注射毒品行为的入罪之争

根据我国现行刑法的规定，购买、吸食、注射毒品的行为并不构成犯罪。根据“法益侵害说”，所有犯罪都是侵害法益的行为，这也就意味着购买、吸食、注射毒品的行为并没有侵害到刑法所保护的法益，即便对法益有所侵害，也不足以上升到刑法打击的程度。因此，在刑法理论界关于购买、吸食、注射毒品行为入罪的争议并不激烈。但是，建议设立购买、吸食、注射毒品罪的呼声也是不绝于耳。本文认为，刑法有必要设立购买、吸食、注射毒品罪，理由如下：

首先，有法益侵害。根据法益侵害说，涉毒犯罪首先侵害了国家对毒品的管理制度，进而侵害了公众的身体健康。不论毒品犯罪保护的法益是单一客体还是复合客体，购买、吸食、注射毒品的行为对法益的侵害都是确定无疑的，之所以不构成犯罪，只能解释为该系列行为的社会危害性显著轻微。果真如此吗？结论当然是否定的，下文将对该问题进行论述。

其次，其他涉毒犯罪的“帮助犯”。刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品的行为规定为犯罪，但是，如果离开购买、吸食、注射毒品的行为，前述的走私、贩卖、运输、制造行为将变得毫无意义，根本不可能冲击到国家的毒品管理制度，特别是贩卖毒品罪，永远不可能既遂。从商品经济规律来看，买、卖双方既可以相互抑制又可能相互刺激。众所周知，毒品犯罪猖獗的原因之一就是暴利，有买方市场，必然就有铤而走险的卖方市场，某种意义来讲购买、吸食、注射毒品行为的非罪化，就是对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的“间接鼓励”。就毒品犯罪而言，我们当然希望看到毒品的买方和卖方相互抑制，最终实现毒品零交易的社会理想。因此，有必要同时打击走私、贩卖、运输、制造毒品的行为和购买、吸食、注射毒品的行为。

第三，平衡刑法体系的需要。我国刑法第一百二十五条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；第一百七十一条规定了出售、购买、运输假币罪；第二百零七条规定了非法出售增值税专用发票罪，第二百零八条规定了非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；第二百四十条规定了拐卖妇女、儿童罪，第二百四十一条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，刑法修正案（九）将该条第六款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”比较而言，修改后的该款加重了对收买妇女、儿童行为的处罚（原为可以不追究刑事责任）力度；第二百八十条规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；第二百八十一条规定了非法生产、买卖警用装备罪；第三百四十一条规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；第三百四十五条规定了盗伐林木罪、滥伐林木罪和非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪；第三百七十五条规定了伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，非法生产、买卖武装部队制式服装罪，伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪。从以上法条规定我们发现，对于犯罪中涉及“买”、“卖”行为的，刑法绝大多数双管齐下，一并严厉打击买卖行为，对此，本文深表赞同。但是，刑法将购买、吸食、注射毒品的行为排除在犯罪之外，不免令人感到疑惑。特别是刑法第三百五十二条规定了非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，第三百五十四条规定了容留他人吸毒罪，相比而言，容留他人吸食、注射毒品的，较之吸食、注射毒品者在自己住处吸食、注射毒品的，前者行为的刑事可罚性依据何在？如果吸食、注射毒品行为不构成犯罪，那么容留他人吸食、注射毒品的行为也没有入罪的理由。反之，如果将购买、吸食、注射毒品的行为规定为犯罪，则容留他人吸毒罪就变得理所当然。

第四，境外有相关立法规定。首先需要申明一点，并不是说境外有相关立法，我们就一定要跟进，由于各个国家存在不同的文化习俗、立法进程、法治理念等，体现在法律文本上必然也有差异。在此，对境外一些国家吸毒入罪的立法规定进行介绍，为我国吸毒行为入罪化提供分析路径。

1.欧美国家的相关立法规定。在美国，每个州都有立法权，因此，对吸毒行为的定性及处罚并不统一。加利福尼亚州将吸毒规定为犯罪，《模范刑法典》规定了乱用药物罪。另外，一些州对吸毒者规定了一定数额的罚款，例如蒙大拿州、纽约州等。在德国，吸毒行为构成犯罪，但在一定条件下可以免除刑事处罚。西班牙、意大利等国家将吸毒行为规定为犯罪，但是往往以刑罚和行政处罚相结合的方式来处理。芬兰刑法典第50章关于毒品犯罪的第2a条规定了非法使用毒品罪（2001年/654号）：凡非法使用或为个人使用，而持有或企图获取少量毒品物质的，以非法使用毒品罪论处，处以罚金或6个月以下的监禁。当然，芬兰也规定了一定情形下可以对非法使用毒品者免予起诉和处罚。

2.亚洲国家、地区的相关立法规定。日本刑法典第一百三十九条规定：吸食鸦片烟的，处三年以下惩役。提供建筑物或者房间供他人吸食鸦片烟以图牟利的，处六个月以上七年以下惩役。在此，“鸦片烟”实为毒品的代名词。另外，日本还针对不同类型的毒品犯罪制定了相应的刑事法规。越南刑法典第一百九十四条规定了违法储藏、运输、买卖、侵占麻醉品罪，第一百九十九条规定了违法使用麻醉品罪。菲律宾刑法第一百九十条规定了持有、配置和使用禁止性毒品罪和经营鸦片烟馆罪。我国台湾地区也将吸毒行为规定为犯罪。

第五，我国现行禁毒法规效果不明显。从现行法规来看，从《中华人民共和国治安管理处罚法》到《中华人民共和国禁毒法》，再到《禁毒条例》，均未将吸毒行为视为犯罪，“个人与社会为主，国家强制治疗、教育为辅”的政策未能有效控制毒品泛滥蔓延的趋势，为此，我们不禁反思，今后禁毒之路该何去何从？我们知道，法律、法规对社会公众的行为具有指引作用，民众据此可以推知自身行为所应承受什么样的后果。本文认为，购买、吸食、注射毒品行为的非犯罪化规定，一定程度上是对该系列行为的放纵，与犯罪及其刑罚相比，行政处罚措施的威慑力明显不足，换句话说，多数人承受得起行政处罚而更忌惮刑事处罚，将购买、吸食、注射毒品的行为入罪，更多的也是考虑刑罚对公众的指引作用，其次才是打击。

综合以上五点理由，本文认为，对待涉及毒品的犯罪，打击走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品及包庇毒品犯罪分子、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃、走私制毒物品、非法买卖制毒物品、非法种植毒品原植物、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗、引诱、教唆、欺骗他人吸毒、强迫他人吸毒等行为是必要的，但是，尚不足以打击毒品在社会上的流通。从经济学的角度分析，生产、分配、交换、消费是商品流通的四个环节，政府千方百计出台系列措施扩大内需，所谓扩大内需的实质就是刺激消费，消费反过来带动生产，从而带动社会经济发展。由此可见，消费在整个商品流通环节中的重要作用，离开消费，前述环节便无法循环继续。在毒品犯罪中也是如此，离开行为人对毒品的购买、吸食、注射，则前述一系列涉毒犯罪行为将失去可罚性。因此，鉴于毒品泛滥的现状以及吸毒者现实的、潜在的社会危害性，将购买、吸食、注射毒品的行为规定为犯罪、纳入刑法的打击范围具有现实的紧迫性。而且，设立购买、吸食、注射毒品罪并不会遇到立法技术上的难题。

如前文所述，首先，刑法理论界对毒品犯罪所侵害的法益有争议，无非是国家对毒品的管理制度和公众身体健康之争，亦或二者兼而有之，不管结论如何，涉毒犯罪对上述法益的侵害都是确定无疑的，因此，购买、吸食、注射毒品的行为并不是没有法益侵害的一般违法行为。其次，毒品犯罪中，居间行为的推波助澜让毒品更加泛滥，也增加了毒品犯罪的隐秘性。当前立法现状下，对于涉及毒品的居间行为，特别是不求任何回报的单纯为吸食、注射毒品者代买毒品的行为，刑法理论界对其处罚的正当性存在疑义。再次，就毒品犯罪的不能犯而言，甚至整个刑法体系中的不能犯，本文认为不能犯都不构成原目标犯罪的未遂犯（虽然其行为可能符合其他犯罪的构成要件），不能犯者有犯罪的主观故意或过失，但客观上实施了一个没有法益侵害的行为，如果将不能犯视为未遂犯，难免落入主观归罪的窠臼。最后，本文认为有必要在刑法中增设购买、吸食、注射毒品罪，理由已在前文论述，对于境外的相关立法，一方面我们要根据不同国家的文化习俗、立法进程、法治理念等给予谨慎的审视；另一方面，对其合理部分，我们可以有保留地借鉴，为解决我国的实际社会问题提供探索路径，这也是本文的目的、意义所在。

责任编辑：林衍

【注释】作者简介：赵桂玉（1982-），男，黑龙江甘南人，南开大学法学院刑法学专业博士研究生，从事刑法学研究。

【参考文献】 {1}高铭暄，马克昌.刑法学（第四版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010.

{2}张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

{3}于志刚.案例刑法学（各论）[M].北京：中国法制出版社，2010.

{4}赵秉志.中国刑法典型案例研究（第二卷）•危害公共安全与妨害社会管理秩序犯罪）[M].北京：北京大学出版社，2008.

{5}黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

{6}周光权.刑法总论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

【期刊名称】《政法学刊》【期刊年份】 2015年【期号】 6